A 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) negou provimento ao recurso de uma sociedade empresária limitada contra decisão que manteve a cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre uma distribuição desproporcional de lucros realizada pela sociedade.

O TJSP entendeu no caso concreto que a referida distribuição seria “doação travestida de distribuição desproporcional de dividendos” e que, para não ser confundida com uma doação tributada pelo ITCMD, a distribuição desproporcional de lucros deve ser adesprovida de liberalidade e informar um propósito negocial que justifique a sua ocorrência.

A sociedade em questão é uma empresa familiar onde os pais detinham 98% do capital social, enquanto seus dois filhos possuíam 1% cada. Em 2017, a sociedade distribuiu 90% de seus lucros acumulados para os filhos, com os pais recebendo apenas 10%, o que reduziu significativamente o patrimônio líquido da empresa. Meses depois, os pais formalizaram a doação da totalidade de suas quotas aos filhos, reservando o usufruto vitalício sobre os direitos patrimoniais e políticos das quotas doadas.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entendeu que essas transações indicavam uma transmissão patrimonial gratuita e cobrou o recolhimento do ITCMD. No recurso, a empresa sustentou que a distribuição desproporcional de lucros era válida por estar prevista no contrato social da empresa e alegou que os beneficiários desempenhavam atividades relevantes na sociedade, o que justificaria o recebimento da parcela maior dos lucros. Citou ainda a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.446, que reconheceu a legitimidade do planejamento tributário.

No entanto, ao analisar o caso, o relator, Desembargador Paulo Barcellos Gatti, apontou que, apesar da previsão contratual da distribuição desproporcional, não foi demonstrada uma justificativa negocial que afastasse a incidência do imposto. O argumento de que os filhos exerciam função administrativa na empresa foi afastado, ressaltando que a remuneração por essa atividade deveria ocorrer por meio de pró-labore, sujeito a imposto de renda e contribuições previdenciárias, o que não foi comprovado no caso.

O escritório Gasparini, Barbosa e Freire Advogados está atento ao tema e às suas repercussões nas estruturas societárias que possam ser impactadas.