O Tribunal de Justiça de São Paulo tem posicionamento consistente no sentido de que não incide ITBI sobre a integralização de imóveis ao capital social de empresas recém-constituídas. A imunidade está prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, sendo condicionada à ausência de atividade preponderante da empresa no setor imobiliário, tais como compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

Para sociedades constituídas há menos de dois anos ou que iniciaram suas atividades recentemente, o art. 37, § 2º, do CTN determina que a apuração da atividade preponderante deve considerar os três anos seguintes à aquisição. Assim, durante esse triênio, não é possível exigir o recolhimento do ITBI, pois ainda não há base temporal suficiente para caracterizar a preponderância de atividades imobiliárias.

Em vista desse cenário, o TJSP reconheceu, em julgados recentes, que a exigência do imposto antes desse prazo viola a regra constitucional e legal. Caberá ao Município, caso pretenda cobrar o tributo futuramente, comprovar que mais de 50% da receita operacional da empresa no período estabelecido advém de atividades relacionadas a imóveis.

Nos casos analisados, foi garantido o direito das empresas de obter a certidão de não incidência do ITBI, assegurando-se, no entanto, à Fazenda Municipal a possibilidade de reavaliar a situação após o prazo legal, com observância do contraditório e do devido processo administrativo.